Quote:

---

так Вы же сами себе противоречите, утверждая это, хотя как выше Вы говорите о том, что именно прецедент в этом отношении является более гибким и индивидуализированным правом, нежели статутный закон.

---

Деловые обычаи не являются прецедентом. Они являются тем, что называется standing rules, то есть принятой практикой. Источником закона они не являются, как статутного, так и прецедентного. Источником статнуго закона являеются акты легислатуры, а прецедентного является только решение суда. Действительно суды всегда принмают во внимание существующую практику деловых обычаев и наверное в 99% случаев следует ее нормам. Но не обязаны. Таковые правила не являются ни статутным законом ни прецедентом. Например в неккоторых предприятиях "цикличного бизнеса", вроде учебных заведений существующая практика--это предупреждать об увольнении за год вперед, так как прием на работу в этом бизнесе обычно бывает один раз в год, в сентябре. А по законам штата штатным служащим должны давать предупреждение за 2 недели (или за месяц--не помню). Обычно всегда суды встают на позицию, что в этом бизнесе надо предупреждать за год, но были случаи "в отдельно взятых штатах", когда суды не считали предупреждение об увольнении меньше чем за год нарушением закона (если в контракте напрямую не оговоревно), и если все законы штата при этом выполнялииь. Существующая практика деловых обычаев не является еще прецедентом. Но по-видивому в России существующая практика деловых обычаем неявно инкорпорирована в статутные законы посредством какого-либо законодательства. Ежели нет простановлений Думы или какого-нибудь указа призидента на эту тему, то я не вижу никакой правовой основы для того, чтобы деловая практика являлась источником ПРАВА, в смысле закона. Она может и должна являться источником АРГУМЕНТАЦИИ приводимой в суде для того, что называют justification принятого решения, но не правовой нормой наравне с законом. Ежели нет на то прямого постановления легислатурных органов, то суд имеет в таком праве обойти существующую практику в угоду более высоких соображений.

Вообще основное преимущество прецедентного права -- это внутреннии safegards, то есть защитные механизмы, которые дополнительно гарантируют (не на все 100% конечно) одинаковость применения и интерпретации законов и отсутствия селективного правосудия. Не случайно во всех тоталитарных и диктаторских режимах никогда не было прецедентного права. Как говорил Наполеон, своим законникам еще будучи первым консулом, а не императором: "Пишите много и туманно" (цитата неточная. У меня, кстати впечатление, что дух Наполеона прямо-таки царит при выдавании на гора современных российских законов). При непрецедентном праве намного легче организовать правовой и судебный произвол.

Мы, наверное, с Вами согласимся, что качество судебно-правовй системы, защиты индивидуальных прав и выпонению правовых норм в странах западной демократии вроде Германии не хуже, чем, скажем, в Канаде. Но в Западной Европе (за исключением Англии) одинаковость примення закона ко всем и отсутствие селективности правосудия контролируется ВНЕШНИМИ демократическими и общественными институтами и, кстати, очень хорошо контролирется. Тут Вы правы. Однако внутрпенних механизмов внутри самого права для контроля за отсутствием селективности правосудия там почти нет.

Но за все надо платить. И плата за развитое прецедентное право -- это его сложность и разветвленность, то, что называется sophistication. Это его основной недостаток. Оно может отличаться от примитивного одноболваночного права как современный компьютер от счёт. В результате возникает бОльшая необходимость обращаться к профессионалу.

По моему мнению было бы намного лучше, если бы Америка пользовалась правом Римского образца, а Россия Британского. В Америке более чем достаточно демократических институтов и структуры, да и система правосудия достаточно устоявшаяся и прекрасно контролируется, так что можно было бы обойтись без дополнительных внутренних гарантий одинаковости ее применения ко всем. А в России прецедентное право конечно бы не спасло от судебного и правового произвола царящего там, но дало бы хоть какой-нибуль дополнительный элемент защиты от "дышловатости" правосудия.
Это конечно ИМХО.

Действия: